观点：香港同志平权踏一步　行政立法须回应

来源：香港01

01评论编辑室

终审法院在星期二（9月5日）裁定岑子杰上诉得直，被视为香港同志平权的一次胜利。香港政府不承认同性婚姻，法院认为并不违反《基本法》及《香港人权法案》，但其有义务确立替代框架，在法律上承认同性伴侣关系，以及制定所伴随的适当权利和责任。

首席法官张举能、常任法官李义、霍兆刚、林文瀚及非常任法官祈显义一致认为岑子杰在宪法上不享有同性婚姻的权利，以及政府不承认外地同性婚姻的做法，没有违反《基本法》第25条及《人权法案》第22条。

然而，对于政府须否提供替代方法在法律上承认同性关系，五名法官给出三比二的结果。李义、霍兆刚及祈显义认为政府违反了《人权法案》第14条，即私生活受法律保护之权利，张举能和林文瀚持相反意见。

《香港人权法案》第十四条：对私生活、家庭、住宅、通信、名誉及信用的保护

（一）任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得无理或非法侵扰，其名誉及信用，亦不得非法破坏。

（二）对于此种侵扰或破坏，人人有受法律保护之权利。

替代框架会否动摇异性婚姻？

若对过去的同志案件有所关注，对于二人是次的异议应该不会感到意外。张举能和林文瀚出任上诉庭正、副庭长时，在QT案中建立了对于同志平权的两步分析方法，并应用在梁镇罡案中。他们主张首先判断是否涉及婚姻独有的“核心权利和义务”，若不涉及，第二步是检视相关的政策是否有理可持。

值得留意的是，梁镇罡案亦曾援引《人权法案》第14条以挑战官方不容许外地结婚的同志合并评税的做法，当时张举能和林文瀚均认同政府保障异性婚姻的目的合理，站得住脚。更何况在这次的司法复核，岑子杰并非针对报税之类的个别政策，而是要求政府制定替代方法在法律上承认同性关系，自然容易引起顾虑。

在岑子杰案的判词中，林文瀚对于婚姻制度的重视是明显的。他指出，如果政府必须为同性伴侣制定一些核心权利，将不可避免地要包括异性夫妻目前享有的所有核心权利和福利，新制度因而将与婚姻没有区别，即使名目不同。不过李义和霍兆刚强调，这次的裁决是指政府不能没有“任何”替代方法。换言之，这个替代框架不一定是民事结合，政府享有弹性的酌情空间拟定应包含什么权利和责任。

人权法案是否蕴含积极义务？

至于本案的关键，亦即《人权法案》第14条该如何理解，几位法官的差异亦相当突出。虽然条文的字眼是“不得无理或非法侵扰”、“受法律保护之权利”，但李义和霍兆刚认为其意思跟《欧洲人权公约》第8条相同，即私人和家庭生活有权受到“尊重”，政府因而不只须要防止干预，也要履行积极义务去制定法律。

在二人撰写的判词部分，QT案和梁镇罡案加起来被提及3次，但欧洲人权法院的Oliari案和Fedotova案却分别被提及10次和5次。他们对于《人权法案》第14条的理解，显然参考了不少欧洲人权法院的法理学。相反，张举能花了不少篇幅指出，欧洲的案例有其社会、文化背景，香港的法院必须谨慎考虑，尤其当香港社会的情况有异于欧洲。林文瀚亦认为《欧洲人权公约》第8条与《人权法案》第14条不尽相同，香港不应采纳欧洲人权法院的案例来作出判断。

无可否认，欧美社会对于同志平权的讨论比香港更丰富，法理学的发展亦可能更成熟。由W案、QT案、梁镇罡案到这次岑子杰案，入禀方不约而同聘用了英国的御用大律师，律政司四次之中有三次同样外聘了英国御用大状。香港的黄继明资深大律师由W案开始已是律政司延聘的团队之一，也是到这次才正式领军，对上曾代表梁镇罡的Karon Monaghan。

香港人要建构香港社会价值

不过，相信没有法官会否认，每一个社会都有其独特性。香港作为一个国际、开放的城市，当然要包容、接纳不同性倾向的人士，但也不代表我们没有自己的文化、社会制度。在保留一夫一妻的婚姻制度之外，应该制定怎样的政策、法例回应同性伴侣的需要，政府不可能从外地或者内地简单抄袭。

新加坡毫无疑问也是一个国际城市，吸引了不少西方企业和人才落户，但将男性同性性行为去刑事化的同时，也提出了将一夫一妻的婚姻定义写进宪法。在保障基本权利、反对歧视之上，不同社会可以——甚至应该——有不同的体制。

这次终审法院给予政府两年时间，制定同性伴侣关系的适当权利和责任。对比起QT案、梁镇罡案般逐次审视个别政策，政府一次过、全面地检讨现行制度，亦不能算是坏事。既然法官也明言官方享有弹性的酌情空间，他们就更应该承担起行政主导的责任。这不只要对人权法、公法有充分掌握，更要凝聚社会共识，建构属于香港人的价值观和制度。好明显，这对于李家超政府而言，又是一个重大挑战。