于泽远：有损民族精神该不该入罪入罚？

中国人大网9月1日公布的《治安管理处罚法（修订草案）》（下称“修订草案”），这几天引发舆论争议。争议焦点是某些有损中华民族精神、伤害中华民族感情的言行该不该入罪入罚。

“修订草案”第34条增加了两款内容：一是“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的”，二是“制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的”，对违反这两款内容的言行，公安机关将处5天以上10日以下拘留或者1000元（人民币，下同，186新元）以上3000元以下罚款；情节较重的，处10日以上15天以下拘留，可以并处5000元以下罚款。

目前，“修订草案”仍处于公开征求意见阶段，截止日期为2023年9月30日。全国人大官网显示，截至9月9日，已有超过7万人参与“修订草案”意见征集，提出意见近9万条。

但上述两款内容引发舆论和法律学者的广泛关注和担忧。多数法律界人士认为，中华民族精神和中华民族感情概念模糊，在法理上容易产生歧义，在程序上难确认，伤害后果也很难量化，这就把裁量权给了执法者。如果公职人员随意扩张解释和适用法律，有可能出现滥用行政权力的情况。

同时，新增内容的外延过于宽泛，最终可能指向在公园、街区、景点穿着异域服装的人群，甚至刺激民粹主义和极端民族主义情绪的蔓延，加剧中国与一些国家的对立情绪，导致外交上的被动。

就连中国网、北京新闻广播等具有官方背景的媒体也发表文章，对新法表达不同意见。

据中国网9月8日报道，清华大学刑法学教授劳东燕认为，有损中华民族精神、伤害中华民族感情，是内涵模糊的概念，将其作为法律上的处罚标准，必然面临处罚标准过于模糊的问题。而处罚标准模糊，会导致行政权力的选择性执法，容易出现滥权现象，从而为腐败的滋生创设新的空间，并可能激化警民矛盾。民族精神与民族感情属于文化精神层面的事务，国家可以进行倡导，但不应通过法律强制的方式来推行。

中国政法大学教授陈碧表示，第34条的修订本意是对应刑法里的侮辱、诽谤英烈罪。上述法律条文并未对中华民族精神和民族感情进行描述和界定，对此种法益的保护是通过对相关行为的惩罚得以体现的。法条的立法语言不够准确，很可能导致自由裁量空间过大、同案不同判的结果。“中华民族的精神和感情是什么？这个问题的答案应该是内化在我们的公共生活和感情里，它没有那么弱不禁风，更用不着紧张和焦虑。”

中国政法大学教授赵宏指出：“并不是说冒犯民族感情不应入罪入罚，只是立法者对其加以规定时必须要对多种利益进行全面检视和权衡，其中包括冒犯的严重性、受众对冒犯是否已无法避免，以及冒犯行为对个人权利和社会价值的伤害程度。”如果对冒犯的严重程度过高估计，对冒犯的行为过度解释，很容易造成对个人自由的过度压制。

官媒没有报道的是，一些法律学者明确反对增设上述两条内容入罪入罚。曾任最高检法律政策研究室副主任的劳东燕就明确表示，处罚标准过于模糊、可能会刺激民粹主义或极端民族主义情绪蔓延，“建议删除为妥”。

华东政法大学宪法学教授童之伟也建议，暂不审议上述新增条款。他担心按现在的草案通过该条，执法司法上必造成循长官意志抓人、定罪的实际后果，会贻害无穷。

也有一些网民支持立法惩罚损害民族精神、伤害民族感情的言行。网名为“铁血-青衫老祖”的作者发文称，他坚决支持将“伤害民族感情”纳入治安处罚法条，因为“伤害民族感情”的行径与中国社会主义核心价值观之“爱国”价值格格不入。“举凡做出伤害民族感情的事的，包括言论和行为，大多不是出于无知，而是出于对中华民族优秀传统文明的亵渎和冒犯。在这些人的心目中，要么‘跪美’，要么‘精日’，连月亮都是外边的圆，无不是数典忘祖、民族虚无、端碗砸锅、卖国求荣的垃圾之辈。”

官方将惩罚有损民族精神的言行纳入“修订草案”，显然想进一步约束现实和网络中出现的一些有损国家民族形象的言行，树立“风清气正”的社会和网络环境。

但多数法律学者和网民对官方此举的担忧显然很有道理。有损民族精神、伤害民族感情确实难以细化，比如在公共场所穿日本和服，算不算有损民族精神？去与中国敌对的国家和地区旅游，算不算伤害民族感情？如果法条指向模糊，不能细化，则可能沦为“口袋罪”，引发更多社会矛盾。

说到底，民族精神和民族感情比较抽象，主要属于道德范畴，官方可以提倡引导，却不宜用法律去强制规范。